Fake News : les réserves du Conseil constitutionnel, par Roseline Letteron

Tout le monde attendait la décision du Conseil constitutionnel relative aux lois sur la manipulation de l’information, une loi organique et une loi ordinaire qui lui ont été déférées par soixante députés et soixante sénateurs, la loi organique faisant en outre l’objet, conformément à la Constitution, d’une saisine du Premier ministre. Le principe même d’une législation destinée à lutter contre les Fake News en période électorale était vivement contesté. Les uns craignaient que soit ainsi mise en place une procédure utilisable pour museler la liberté d’information précisément au moment où la diffusion des idées et des opinions constitue un élément essentiel du débat démocratique. Les autres estimaient qu’un tel dispositif était inutile car incapable d’empêcher la diffusion virale des Fake News. Même le Conseil d’État avait émis d’importantes réserves dans son avis publié en mai 2018.

Dans deux décisions rendues le 20 décembre 2018, le Conseil constitutionnel déclare pourtant les textes conformes à la Constitution. Mais il accompagne ces décisions de telles réserves que l’on peut se demander comment la loi pourra effectivement être mise en oeuvre. L’essentiel de l’analyse se trouve dans la décision portant sur la loi ordinaire, celle relative à la loi organique se bornant à faire allusion à une conformité « sous les mêmes réserves » que celles énoncées à propos de la loi ordinaire. Quelles sont donc ces réserves ? Elles portent sur les deux dispositions les plus contestées de la loi.

Le nouveau référé

La première est la création d’une nouvelle procédure qui permet la saisine du juge des référés, afin qu’il prescrive aux hébergeurs ou aux fournisseurs d’accès toutes mesures nécessaires pour « faire cesser la diffusion artificielle et massive, par le biais d’un service de communication au public en ligne, de faits constituant des fausses informations« . Un juge unique doit ainsi se prononcer dans les 48 h, délai que le Conseil d’État avait jugé inadapté : « la réponse du juge des référés, aussi rapide soit-elle risque d’intervenir trop tard, eu égard à la vitesse de propagation de fausses informations, voire à contretemps, alors même que l’empreinte de ces informations s’estompe dans le débat public« . Le Conseil constitutionnel aurait pu trouver dans ces propos un fondement juridique pour un test de proportionnalité. En effet, il lui arrive de censurer des dispositions législatives « manifestement inappropriées à l’objectif poursuivi », par exemple dans une décision du 28 décembre 2000, pour censurer l’inadéquation d’une taxe par rapport aux objectifs qu’elle poursuivait. Mais le Conseil n’a pas choisi ce moyen d’inconstitutionnalité.

Il aurait pu s’appuyer sur le fait que le juge unique est appelé à se prononcer sur des notions au contenu incertain, puisqu’il doit apprécier la diffusion sur internet de « fausses informations » définies comme « des allégations ou imputations inexactes ou trompeuses d’un fait de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir« . Comment devra-t-il définir une « allégation » ou une « imputation » ? La fausse information sera-t-elle celle qui est totalement inexacte, ou seulement en partie ? Peut-elle être constituée lorsque les propos sont tenus par un humoriste sous forme de caricature ou de pastiche ? Surtout, et c’est sans doute la plus grande des incertitudes, le juge des référés est invité à se prononcer sur l’impact de ces fausses informations sur la sincérité d’un scrutin « à venir« . Or la notion de sincérité du scrutin a toujours été appréciée a posteriori, sur un scrutin qui à eu lieu et dont le résultat est contesté. Et cette appréciation est toujours effectuée au regard de l’écart des voix entre les candidats. Or la loi ne donne aucune indication sur les critères que le juge des référés pourrait prendre en considération pour apprécier la sincérité d’un scrutin qui n’a pas eu lieu, l’écart des voix n’étant, par hypothèse, pas utilisable.

Le Conseil constitutionnel aurait donc pu annuler ces dispositions au motif qu’elles allaient à l’encontre du principe de clarté et de lisibilité de la loi. Dans sa décision du 10 mars 2011, il avait déjà sanctionné sur ce fondement un article de la Loppsi qui définissait l’activité d’intelligence économique comme celle aidant les entreprises à se protéger des risques pouvant menacer leur activité et à « favoriser leur activité en influant sur l’évolution des affaires ou leurs décisions« . Le Conseil avait alors constaté l’imprécision tant dans la définition de ces activités que dans la finalité justifiant le régime d’autorisation. Or les notions employées par la loi sur la manipulation de l’information pour justifier l’intervention du juge des référés ne sont pas réellement plus précises.

Limitation du champ d’application

Le Conseil interprète le champ d’application de la procédure de référé de manière aussi étroite que possible, Il précise d’abord, ce qui ne figurait pas dans le texte législatif, qu’elle ne saurait être utilisée à l’encontre « d’opinions, de parodies, d’inexactitudes partielles ou d’exagérations« . Sur ce point, le Conseil se situe dans la ligne de la Cour européenne des droits de l’homme qui rappelle que l’article 10 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme « ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine du discours politique« . (par exemple : CEDH, 9 janvier 2018, Damien Meslot c. France, § 40).

Le Conseil ajoute que seules sont susceptibles de donner lieu à référé les « allégations dont il est possible de démontrer la fausseté de manière objective« . Cette fois, il se rattache à la jurisprudence des juges internes en matière de « fausse nouvelle », jurisprudence à laquelle le législateur souhaitait pourtant échapper en se référant à la « fausse information ». La Cour d’appel de Paris, dans une décision du 7 janvier 1988, déclarait ainsi que la « fausse nouvelle » est celle « qui est mensongère, erronée ou inexacte dans la matérialité des faits« . Autrement dit, la preuve de l’inexactitude doit être immédiate et facile. Cela peut sembler évident, mais on doit néanmoins se demander comment il sera possible d’apporter cette preuve. En matière pénale, il appartient au ministère public d’apporter la preuve de l’infraction. Mais devant le nouveau référé civil, le plaignant sera dans une situation délicate car il devra fournir des éléments de preuve purement négatifs. Comment prouver que l’on n’a pas de compte aux Bahamas ? Comment démontrer qu’il n’existe pas de cabinet noir chargé de détruire votre réputation ? Considérée sous cet angle, la décision du Conseil constitutionnel devrait inciter les victimes de Fake News à se tourner vers la bonne vieille action en diffamation, finalement plus efficace.

Enfin, le Conseil constitutionnel rappelle que la diffusion de la fausse information doit répondre aux trois conditions fixées par le législateur : être artificielle ou automatisée, massive et délibérée. Certes, la loi les mentionnait, mais il n’est pas inutile de préciser que ces conditions sont cumulatives, ce qui limite en pratique le champ d’application du texte aux fausses informations diffusées par des robots, c’est à dire à celles qui font l’objet d’un traitement de masse.

Source : Liberté, Libertés chéries, Roseline Letteron, 22-12-2018