[Reprise] Comment les juges de Karlsruhe ont tué l’OMT de la BCE

La transmission à la CJUE est liée au droit européen

Pour saisir de quelle façon, il faut reprendre la logique de la Cour. Vendredi, la Cour a refusé de statuer sur la constitutionnalité ou non du programme de rachat d’obligations souveraines de la zone euro par la BCE, l’OMT (Outright Monetary Transactions). La raison ? Une majorité de juge estime que l’OMT est contraire aux traités européens, que la BCE a « outrepassé » le mandat fixé par ces traités et que, en conséquence, c’est à la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) de sanctionner ce programme. Le dossier a donc été transmis à Luxembourg.

Karlsruhe conserve une balle dans le barillet

Mais, cette transmission ne signifie pas que la Cour de Karlsruhe en a fini avec l’OMT. Dans sa décision, la Cour se réserve en effet le droit de sanctionner ce programme après la décision de la CJUE sur la base de sa constitutionnalité ou non en Allemagne. C’est ce que signifie clairement cette phrase sibylline : « la question de la constitutionnalité de l’OMT reste ouverte. » Cette méthode a plusieurs conséquences importantes.

Karlsruhe plus fort que Luxembourg

La première est juridique et elle a été mise en relief par un texte publié par la Fondation Bertelsmann ce lundi. Karlsruhe se place en effet en « censeur » de la CJUE au cas où cette dernière ne rendrait pas une décision « satisfaisante » du point de vue des juges constitutionnels allemands. Autrement dit, la CJUE n’a plus le monopole de la sanction du droit européen. Ses interprétations peuvent ensuite être censurées par les cours nationales du point de vue des constitutions nationales. C’est une conséquence majeure, dans la mesure où, désormais, la primauté du droit européen peut être remise en cause dans les Etats. Du point de vue de Karlsruhe, c’est la conséquence logique de sa décision de 2009 : puisque l’UE n’est pas un Etat fédéral, c’est la souveraineté nationale qui prime. La constitutionnalité des actes européens, y compris ceux de la seule institution « fédérale » européenne, la BCE, doivent donc être validées constitutionnellement dans les Etats.

L’essence de l’OMT

La deuxième conséquence concerne l’OMT lui-même. La foi dans ce programme qui a été lancé par la BCE le 4 septembre 2012, est qu’il est la traduction concrète du fameux « whatever it takes » (Quoi qu’il en coûte) de Mario Draghi, mots prononcés à Londres en juillet à propos du sauvetage de l’euro. C’est la certitude que la BCE n’hésitera pas à utiliser les montants nécessaires pour maintenir les écarts de taux à des niveaux raisonnables. C’est une réponse aux défis lancés par les investisseurs : n’attaquez pas les dettes souveraines de la zone euro, ou il vous en coûtera… Bref, pour résumer, la force (dissuasive, rappelons que l’OMT n’a jamais été utilisé) de ce programme se résume à deux de ses caractères : il est illimité et il est imprévisible (son seuil d’intervention n’est pas explicitement fixé). De quoi faire reculer les spéculateurs les plus hardis…

Pas de programme illimité possible pour la Cour de Karlsruhe

Mais la Cour de Karlsruhe estime précisément que l’essence même de l’OMT pose problème. En prévoyant des rachats illimités, l’OMT met en quelque sorte sur le tapis le bilan de la BCE. Cette dernière peut encaisser des pertes et réclamer une recapitalisation de ses actionnaires, les banques centrales nationales. Dans ce cas, la Bundesbank, donc in fine l’Etat fédéral allemand, devra payer. Pour Karlsruhe, l’OMT est un chèque en blanc tiré sur le contribuable allemand. Or, dans sa décision sur le MES de 2012, les juges de Karlsruhe ont prévenu que tout engagement de l’Allemagne vis-à-vis de ses partenaires européens ne pouvait être pris qu’après l’accord du Bundestag. Ceci, afin de respecter la souveraineté budgétaire du peuple allemand représenté par ses députés puisque l’UE n’est pas un Etat national et que cette souveraineté réside toujours dans les Etats (décision de 2009). Bref, la BCE n’a pas le droit de procéder à des achats « illimités », elle doit demander au Bundestag de lui ouvrir une garantie sur une somme donnée et obtenir son accord.

L’épée de Damoclès de « l’aléa moral »

Deuxième élément de rejet de la Cour de Karlsruhe : la volonté de limiter les écarts de taux sans fixer de seuil. Pour les juges de Karlsruhe, ceci fait peser une menace sur le budget allemand. Car l’OMT pourrait inciter les pays endettés à ne « rien faire », se sachant protéger par la BCE. En cas de hausse « justifiée » des taux, liée à la situation budgétaire du pays, la BCE devrait néanmoins intervenir pour sauver l’euro « quoi qu’il en coûte. » Mais alors, la BCE financerait de facto ce gouvernement, ce qui est interdit par les Traités européens. C’est le fameux «aléa moral. » Du point de vue de la cour allemande, ceci revient encore une fois à tirer un chèque en blanc sur le contribuable allemand pour financer d’autres Etats sans contrôle démocratique. C’est donc une brèche dans la souveraineté de l’Allemagne et c’est donc inconstitutionnel.

Un programme sans doute inconstitutionnel

Il ne faut donc pas s’y tromper : l’interprétation des juges de Karlsruhe est claire : l’OMT n’est pas compatible avec la constitution allemande. Simplement, il leur faut, avant de le déclarer ouvertement, transmettre le dossier à la CJUE pour qu’elle juge de la conformité du programme avec les traités, ce qui ne relève pas de sa compétence.

Un compromis possible ?

Mais alors, que peut-il se passer ? La fondation Bertelsmann table sur une décision de la CJUE qui « pourrait pacifier » Karlsruhe, sans préciser le contenu de ce compromis. Mais on voit mal comment cela serait possible. Si la CJUE insiste sur le caractère « conditionnel » du programme, autrement dit sur la nécessité du pays qui demande la protection de la BCE de se soumettre au « programme d’ajustement » du MES, et en précise les contours, cela ne pourra satisfaire Karlsruhe. En effet, la « conditionnalité » peut réduire « l’aléa moral », mais il ne peut réduire le caractère illimité du programme qui, on l’a vu, pose problème. Or, si la CJUE touche à cet aspect illimité, elle tue immédiatement la raison d’être de l’OMT et, pire, place la BCE dans la dépendance des décisions du Bundestag, donc du pouvoir politique. Ce serait dévastateur pour l’institution de Francfort qui, pour sauvegarder son « indépendance », serait alors obligé d’en finir avec l’OMT.

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